Por Gregorio Camargo d’Ivanenko.

“A Constituição da República Federativa do Brasil, como muito bem dito por LENIO LUIZ STRECK, pode ser comparada a Macondo, vila descrita por Garcia Marquez em Cem Anos de Solidão. Outrossim, alguns direitos positivados no texto constitucional, da …mesma forma, ainda precisam ser apontados para terem efetividade no direito brasileiro. O art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Logo, parte-se da premissa de que, antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, não há como considerar o acusado culpado. O que não ocorre no processo penal brasileiro.

“Os princípios constitucionais e a Constituição, de modo geral, são os regramentos que fundam e dão validade a todo o ordenamento jurídico. Entretanto, como advertiu LUIS ALBERTO WARAT as garantias constitucionais não podem ser tidas como promessas de amor, aquelas que são proferidas sem a mínima intenção de serem cumpridas.

“As decisões judiciais, se analisadas depois do giro constitucional necessário para interpretação honesta do direito penal, estão repletas de fundamentações conflitantes com os preceitos constitucionais. Essa contradição penal/constitucional, na verdade, é absurda. Como pode o julgador, responsável pela garantia dos direitos fundamentais, negá-los seja por qual fundamento for? Se a constituição é, como ensina PAULO QUEIROZ, “o alfa e o ômega e, pois, começo e fim do ordenamento jurídico”, os princípios constitucionais “devem ser o ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretação, independentemente da natureza”, não havendo possibilidade de prevalência do direito penal em detrimento dos princípios consagrados na Constituição.

“Ninguém sustenta, ao menos abertamente, que a sentença penal condenatória possa estar baseada em indícios. A jurisprudência é farta e pomposa ao dizer que a decisão condenatória deve estar “alicerçada em prova cabal da materialidade e da autoria” ou, ainda, “que sem a prova indubitável de que o acusado praticou o fato descrito na exordial acusatória a absolvição é a medida que se impõe”. Entretanto, por diversas vezes, verifica-se que o discurso está muito distante da lógica da maior parte dos julgadores e doutrinadores. Poucos são os chamados “operadores do direito” que têm a ousadia, ou a coragem de sustentar este posicionamento tido como subversivo e trazer as garantias constitucionais para dentro do processo penal.

“A verdade é que, como leciona AURY LOPES JR., o réu, em um processo penal democrático, não tem ônus probatório algum. A dúvida milita a seu favor, o dever de comprovação da prática do delito recai sobre o órgão responsável pela acusação, no caso do Brasil, o Ministério Público. É bom que se diga que a defesa pode e deve produzir provas que corroborem suas teses, entretanto na falta delas e na inexistência de prova ministerial capaz de sustentar a condenação, a absolvição é a saída. Parece lógico dizer isso, mas as mesmas decisões que consagram a absolvição por insuficiência probatória reconhecem como legítima a inversão do ônus da prova no direito penal.

“Como considerar que, dentro de uma ordem jurídica que preceitua a presunção de inocência, o réu seja obrigado a comprovar sua inocência? A dúvida, como já dito, milita em favor do acusado, ou seja, se suas alegações, mesmo que desprovidas de provas, forem suficientes para levantar dúvidas acerca da autoria, por exemplo, deve o magistrado proferir sentença absolutória. Logo, a pergunta a ser respondida é a seguinte: A inversão do ônus da prova no direito penal ou a necessidade de comprovação do que for alegado pelo acusado encontra subsídios na Constituição Federal?

“Não. Decisões que consagram a inversão do ônus probatório em um sistema que tem como direito fundamental positivado no texto constitucional a presunção de inocência, carecem de constitucionalidade. A inversão do ônus da prova, por diversas vezes, é a única coisa que sustenta o édito condenatório. Não é difícil encontrar nos julgados a tese de que, por exemplo, no caso de furto, se a coisa furtada for encontrada no poder dos acusados, cabe a eles a comprovação da origem lícita dos objetos, o que viola, frontalmente, a inocência inerente a todos as pessoas. A inversão do ônus da prova no processo penal é, na verdade, uma flexibilização da presunção de inocência, ou seja, flexibilização de preceito constitucional em face de política criminal.

“Outrossim, não raro, o acusado pode ficar na posição de Alípio como muito bem descrito por SANTO AGOSTINHO, cuja inocência é conhecida somente por ele. Logo, exigir que o acusado prove sua inocência é impossível, já que de prova só possui suas palavras. Ademais, é certo que alguém apreendido logo após um delito, na posse do que foi, por exemplo, furtado, tem grandes chances de ser responsável pela subtração. Entretanto, somente isso não é suficiente para considerá-lo culpado. Qual seria a maior injustiça deixar solto o culpado? ou trancafiar Alípio? A resposta deve ser unânime.”