Por Plínio Leite Nunes[1]
A aplicação da pena, ou dosimetria apenatória, com efeito, constitui-se de relevante importância no campo do direito penal e processual penal. Isto porque, é justamente nesse momento que o juiz de cognição, revestido em Estado-juiz, impõe a sanção ou reprovação estatal através da pena, previamente cominada no ordenamento, objetivando com isso, segundo nos afirma Claus Roxin, a prevenção do crime, a inocuização do condenado e a sua correção. É por intermédio dela (pena) que o Estado, enquanto detentor do jus puniendi, exterioriza concretamente a reprovação do ato praticado pelo agente, bem como a reprovação do próprio autor do ilícito penal.
O juiz sentenciante, porque expressamente obrigado pela Lei Maior (art. 93, inciso IX), no processo dosimétrico, deve fundamentar motivadamente o decreto condenatório, esclarecendo todos os fatos e elementos que influenciaram efetivamente sua decisão, e que, pela importância probatória que desempenha no devido processo legal, o conduziram à certeza daquilo sobre o que se convenceu.
O sistema apenatório, no ordenamento jurídico moderno, é promovido através de três fases1 , isto é, pelo Sistema Trifásico do mestre Nelson Hungria.
O processo de dosimetria da pena é disciplinado pelo art. 68, do Código Penal pátrio. Em primeiro lugar, o juiz deverá, atento às circunstâncias albergadas no art. 59, CP, fixar a pena-base relativamente ao tipo incriminador respectivo. Em outras palavras, a pena-base a ser fixada com arrimo nas diretrizes insculpidas no art. 59, deve ater-se aos limites estabelecidos pelo próprio tipo penal sob o qual recai a reprovação estatal. Assim, se considerarmos que o agente está sendo condenado pelo art. 157, do CP, deverá considerar, para fins de pena-base a ser fixada, o limite entre 04(quatro) e 10(dez) anos. Acaso todas, ou maior parte das circunstâncias do art. 59 estejam plenamente favoráveis ao agente, impõe-se, inexoravelmente, a aplicação daquela pena-base no mínimo legal cominado à espécie. Apenas quando todas, ou quem sabe a maioria arrasadora daquelas diretrizes se inclinarem desfavoravelmente ao agente é que o douto juiz, fundamentando a decisão em dados concretos e suficientes, fixará a pena-base acima do quantum mínimo pré-estabelecido pela norma incriminadora.
Fixada a pena-base, atentará o juiz para a presença das circunstâncias atenuantes (art. 65, do CP) ou agravantes (arts. 61 e 62, CP).
E nesse particular – atenuantes – forçoso é reconhecer que tanto na doutrina quanto nos tribunais a matéria relativa à sua aplicação, quando a pena já se encontra no mínimo, é extremamente controversa. Embora se tenha rechaçado veementemente a possibilidade da circunstância atenuante ser reconhecida e aplicada concretamente à pena-base fixada no mínimo legal, o certo é que não há vedação legal a tal situação. Isto é, ao analisarmos com bastante acuidade a norma penal substantiva, constataremos que nenhum dispositivo vem a estabelecer expressamente, porque necessário em obediência ao princípio da legalidade, da proibição das circunstâncias atenuantes conduzir a pena-base fixada em grau mínimo aquém deste quantitativo.
Mas em sentido contrário, a norma penal por força expressa do art. 65, do CP, estabelece que a atenuante devidamente reconhecida e comprovada nos autos deve ser aplicada in concreto, sob pena de nulidade do decisum, por negar vigência à norma infraconstitucional. Por outro lado, há que se frisar que a não aplicação da atenuante em tais hipóteses vulnera o princípio da individualização da pena, senão o da legalidade, porquanto a letra da lei é taxativa ao estabelecer que são circunstâncias que sempre atenuam a pena.
Lamentavelmente, nossos tribunais, em maioria, têm firmado o entendimento em sentido contrário àquele acima exposto, isto é, pacificaram posição contrária à aplicação da atenuante na hipótese da pena-base já haver sido fixada no mínimo legal. Aliás, a matéria foi sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, segunda o qual: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal – súmula 231.”
Nada obstante, alguns louváveis acórdãos têm dissociado o seu entendimento daquele firmado pelo STJ. Encontramos, inclusive, repertório jurisprudencial do STJ divergente da própria súmula invocada, como no julgamento do Resp 151.837, da 6ª Turma, de Relatoria do então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 22.06.1998, p. 193. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, nos autos de Apelação Criminal, de Relatoria do eminente Luiz Pantaleão, prostrou-se no mesmo sentido(RT 702/326). E tal posicionamento, com efeito, tem sido consentâneo com aquele sedimentado por parte crescente da doutrina, cujos ícones de maior relevo são Luiz Flávio Gomes, o próprio Luiz Vicente Cernicchiaro, Heloísa Estelita Salomão, James Tubenchlak, Nei Moura Teles, Paulo Queiroz, dentre outros.
Para BRUNO DE AQUINO PEREIRA XAVIER2 , por exemplo, a vedação ancorada na súmula referida, “não parece resistir a uma análise crítica, sistemática e valorativa do ordenamento jurídico e, muito menos, estar antenada com as garantias individuais do cidadão e os princípios da culpabilidade, proporcionalidade e individualização da pena”.
Ou como bem assevera MIGUEL LIEBMANN3 , em preciosíssima reflexão sobre o tema em análise: “Podemos então afirmar, sem medo de erro, que a não redução abaixo do mínimo legal, em presença de atenuantes, nos coloca frente a um verdadeiro absurdo jurídico: a redução da pena na presença de atenuantes só se aplica aos réus que, pelas circunstâncias judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mínimo legal, isto é, em face de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc., apresentem maior reprovabilidade”.
Poderíamos ainda aqui elencarmos outros argumentos, tão contundentes quantos os acima esposados. Poder-se-ia argumentar, por exemplo, que se o juiz pode, por força do princípio da insignificância ou da bagatela, rejeitar a promoção da ação penal ou mesmo deixar de aplicar a pena, que é o mais, certamente poderá apenas reduzi-la em face da atenuante, que é o menos. Ou ainda, a inexistência de proibição legal para isso.
O juiz, noutro vértice, deve sim reduzir a pena mínima fixada aquém deste grau, um vez que como integrante efetivo da administração pública, deve pautar suas atividades sob o escólio do princípio da legalidade que informa sobretudo o Direito Administrativo, e como tal apenas deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa, na seara dos atributos funcionais que lhe são atinentes, senão quando a lei dispuser e assim permitir. E nesse caso, como já o dissemos, o art. 65, do CP, expressamente dispõe que as circunstâncias atenuantes devem sempre atenuar a pena. Força é salientar, entretanto, que tal princípio da legalidade, como se percebe, difere daquele a que os cidadãos comuns estão submetidos, posto que estes não estão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (art. 5°, inciso II, da CF).
Nada obstante, como bem ressalta PAULO QUEIROZ4 , “o fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (art. 59) ainda que para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo legal. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista”.
Sem sombra de dúvidas, a matéria, que ainda tem gerado celeuma na doutrina pátria, notadamente em nossos tribunais, vai por algum tempo ainda recrudescer a discussão, entretanto, com maior acolhimento da tese acima lançada por parte de outros tantos abalizados juristas e operadores do direito, dado que a defesa da aplicação concreta da atenuante sobre a pena-base fixada em grau mínimo tem o agasalho constitucional que as doutas opiniões em contrário não têm.
E nessa senda, forçoso é convir que torna-se impossível tratar de questões penais, de tão relevantes que são, sem que se tenha o suporte necessário e a guarida indispensável da Carta Cidadã.
Notas de rodapé convertidas em notas de fim
1 Alguns autores de vanguarda têm sustentado a existência de quatro fases. 1. a fixação da pena-base; 2. reconhecimento das circunstâncias atenuantes e agravantes; 3. causas de aumento ou diminuição de pena; 4. aferição da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restrição de direitos, em face de que esta – a substituição de pena – constitui-se em direito público subjetivo do réu, e como tal, deve ser apreciada na decisão judicial que o condena.
2 XAVIER, Bruno de Aquino Pereira. Circunstâncias atenuantes e a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Disponível: www.ibccrim.org.br, 19.12.2003
3 As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal.
4 QUEIROZ, Paulo. Pode o juiz fixar pena abaixo do mínimo legal? Boletim IBCCRIM n° 112 março/2002.
