O Plenário iniciou julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se discute a constitucionalidade da instauração de inquérito pelo Supremo Tribunal Federal (STF), realizada com o intuito de apurar a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e atos que podem configurar crimes contra a honra e atingir a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros e familiares.
O ministro Edson Fachin (relator), preliminarmente, conheceu da arguição e converteu o julgamento da medida acauteladora em julgamento definitivo de mérito.
Afirmou que a via eleita tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público, desde que não haja qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. São três os requisitos para a propositura da ação: a legitimidade para agir; a controvérsia jurídica; e a subsidiariedade.
Assim, a petição inicial deve conter a indicação do preceito fundamental que se entende violado; a indicação do ato questionado; a prova da violação do preceito fundamental; o pedido, com suas especificações; e a comprovação, se for o caso, da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
Além desses requisitos explícitos, existem os requisitos implícitos, reconhecidos jurisprudencialmente. Nesse sentido, a ação não é admitida quando a declaração de inconstitucionalidade parcial implique inversão do sentido da lei, porquanto não é permitido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo.
No tocante à legitimidade ativa, o requisito está satisfeito, por se tratar de partido político com representação no Congresso Nacional, legitimado universal apto à jurisdição do controle abstrato de constitucionalidade.
Observou que a alegação de descabimento pela ofensa reflexa, no sentido de que a impugnação demandaria, primeiramente, a análise do art. 43 do RISTF (1) e da Resolução STF 564/2015, é questão que se confunde com o mérito. Ocorre que o ato impugnado, embora fundamentado no dispositivo regimental, ofendeu diretamente a Constituição, conforme alegado. Sob esse enfoque, a própria previsão regimental, ao prever a investigação judicial, implicaria ofensa ao devido processo legal e ao princípio acusatório. Nesse caso, é cabível o controle pela via concentrada.
A portaria que inaugurou o inquérito em questão é ato do Poder Público, e o preceito fundamental que se diz violado é o da liberdade pessoal, que inclui a garantia do devido processo legal; a dignidade da pessoa humana; a prevalência dos direitos humanos; a legalidade; e a vedação a juízo ou tribunal de exceção.
Compete ao STF o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional, como preceito fundamental. O Tribunal identifica, assim, as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais de um determinado sistema. Dessa forma, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, mas também às regras que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.
Portanto, a controvérsia é própria e adequada.
No que se refere ao princípio da subsidiariedade, entende-se que meio eficaz de sanar a lesão é aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. No caso dos autos, pretende-se a declaração de inconstitucionalidade da portaria que instaurou inquérito para a investigação de notícias fraudulentas, falsas comunicações de crimes, denunciações caluniosas, ameaças e demais infrações que atinjam a honorabilidade institucional do STF e de seus membros, bem como a segurança destes e de seus familiares.
Ainda que, ordinariamente, o instrumento processual hábil ao trancamento de inquérito seja o habeas corpus, este é incabível contra ato de ministro do STF. Além disso, ainda que se pudesse cogitar de recurso ao colegiado contra as decisões do inquérito, não parece haver outro meio, exceto a ADPF, capaz de solver todas as alegadas violações decorrentes da instauração e das decisões subsequentes.
No mérito, o relator julgou o pedido improcedente, para declarar a constitucionalidade da portaria que determinou a instauração do procedimento investigatório, assim como declarar a constitucionalidade do art. 43 do RISTF, nas específicas e próprias circunstâncias de fato com esse ato exclusivamente envolvidas, desde que tenha a sua interpretação conforme à Constituição, a fim de que, no limite de uma peça informativa, o procedimento: a) seja acompanhado pelo Ministério Público (MP); b) seja integralmente observada a Súmula Vinculante 14; c) limite o objeto do inquérito a manifestações que, denotando risco efetivo à independência do Poder Judiciário, pela via da ameaça aos membros do Supremo Tribunal Federal e a seus familiares, atentam contra os Poderes instituídos, contra o Estado de Direito e contra a democracia; e d) observe a proteção da liberdade de expressão e de imprensa nos termos da Constituição, excluindo do escopo do inquérito matérias jornalísticas e postagens, compartilhamentos ou outras manifestações (inclusive pessoais) na internet, feitas anonimamente ou não, desde que não integrem esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais.
Em primeiro lugar, o relator tratou do objeto da ADPF, ou seja, analisar a abertura do inquérito à luz da norma do art. 43 do RISTF e dos preceitos constitucionais correlatos. Isso porque a referida regra regimental pode dar ensejo à abertura de inquérito, contudo, não é e nem pode ser uma espécie de salvo conduto genérico, e é necessário delimitar seu significado.
Nesse sentido, o art. 43 do RISTF trata de hipótese de investigação, e deve ser lido sob o prisma do devido processo legal; da dignidade da pessoa humana; da prevalência dos direitos humanos; da submissão à lei; e da impossibilidade de existir juiz ou tribunal de exceção. Além disso, deve ser observado o princípio da separação de Poderes, uma vez que, via de regra, aquele que julga não deve investigar ou acusar. Ao fazê-lo, como permite a norma regimental, esse exercício excepcional submete-se a um elevado grau de justificação e a condições de possibilidade sem as quais não se sustenta.
Em segundo lugar, o ministro rememorou o sentido da Súmula Vinculante 14. Explicou que, num Estado de Direito, a total transparência dos atos do poder público é a regra. Restrições pontuais à publicidade devem estar fundadas na defesa da intimidade e do interesse social. A referida Súmula Vinculante tem o objetivo de equilibrar esses valores.
Em terceiro lugar, enumerou diversos dispositivos constitucionais e de direito internacional voltados à proteção da liberdade de expressão e concluiu que seu regime jurídico garante, por um lado, a impossibilidade de censura prévia, e, por outro, a possibilidade de responsabilização civil e penal posterior.
Além disso, a jurisprudência do STF é farta sobre o tema e contempla decisões que protegem a livre circulação de ideias e de manifestações. O STF reconhece que a liberdade de expressão compreende o direito de informar, de buscar informação, de opinar e de criticar.
Atualmente, existe o problema relativo às fake news, disseminadas especialmente pelas mídias sociais. Nesse contexto, não há mais propriamente sujeitos de direito, mas algoritmos que espalham algum tipo de informação. Portanto, mesmo com a preponderância que a liberdade de expressão assume, e de sua posição preferencial, seu uso em casos concretos pode se tornar abusivo. É por essa razão que o exercício legítimo da liberdade de expressão pode estar agregado a alguns condicionantes que balizam a aferição de responsabilidades civis e penais.
A esse respeito, a restrição à liberdade de expressão deve ser permeada por alguns subprincípios. Assim, por exemplo, esse direito pode ser limitado se o agente dele se utiliza para o cometimento de crimes ou para a disseminação dolosa de informação falsa.
Especificamente no que diz respeito à ameaça, exige-se seriedade, gravidade e verossimilhança, sendo indispensável que o ofendido se sinta ameaçado e acredite que algo de mal lhe pode acontecer. Quando a vítima é agente público, essa exigência é mais rigorosa, pois a submissão à crítica é inerente à sua atividade. A liberdade de expressão, nesse contexto, atua como exercício de direitos políticos e de controle da coisa pública. Isso porque não pode haver privilégios ou tratamentos desiguais com o escopo de beneficiar agentes públicos que exercem o poder em nome do povo. A proibição do dissenso equivale a impor um mandado de conformidade, condicionando a sociedade à informação oficial, ou um efeito dissuasório, culminando com a aniquilação do próprio ato individual de reflexão.
Portanto, as exceções à liberdade de expressão são restritas, e seus limites estão na alteridade e na democracia. Nesse sentido, são vedados discursos racistas, de ódio, supressores de direitos e tendentes a excluir determinadas pessoas da sociedade.
Em quarto lugar, o relator teceu considerações acerca do sistema investigatório. Ordinariamente, compete ao MP promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Dentro do sistema constitucional, a regra é: a autoridade policial investiga, o MP acusa e o juiz julga, e nesse ambiente interagem a advocacia e as defensorias como funções essenciais.
O MP não tem exclusividade na investigação preliminar. Em regra, é a polícia judiciária quem conduz a investigação, acompanhada pelo MP, titular da acusação. Segundo a Lei 8.038/1990, o MP oferecerá denúncia ou pedirá arquivamento do inquérito ou das peças informativas.
Em quinto lugar, o ministro discorreu sobre a proteção do Estado de Direito e dos Poderes instituídos. Sob esse aspecto, nenhuma disposição constitucional pode ser interpretada ou praticada no sentido de permitir a grupos ou pessoas suprimirem o exercício dos direitos e garantias fundamentais. Assim, por exemplo, um partido político, cujos líderes incitam a violência, defendem políticas que não respeitam a democracia e tentam destruí-la, não pode invocar a proteção contra penalidades impostas por atos praticados com essas finalidades.
Não há ordem democrática sem respeito a decisões judiciais. Não há direito que justifique o descumprimento de uma decisão da última instância do Poder Judiciário. Afinal, é o Poder Judiciário o órgão responsável por afastar, mesmo contra maiorias, medidas que suprimam os direitos constitucionais. São inadmissíveis, portanto, a defesa da ditadura, do fechamento do Congresso ou do STF. Não há liberdade de expressão que ampare a defesa desses atos.
Por essa razão, o equilíbrio e estabilidade entre os Poderes e a preservação da supremacia da Constituição estão ameaçados. Nesse contexto, ausente a atuação dos órgãos de controle com o fim de apurar o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Judiciário e o Estado de Direito, incide o art. 43 do RISTF.
Esse dispositivo é regra excepcional que confere ao Judiciário função atípica na seara da investigação, de modo que seu emprego depende de rígido escrutínio. É um instrumento de defesa da própria Constituição, utilizado se houver inércia ou omissão dos órgãos de controle. Ainda que sentidos e práticas à luz desse artigo possam ser inconstitucionais, há uma interpretação constitucional.
Nesse quadro, a apuração inaugurada com fundamento nesse dispositivo regimental destina-se a reunir elementos que subsidiarão a representação ou encaminhamento ao MP. Os elementos reunidos pelo STF justificam a propositura da ação penal mediante o encaminhamento ao MP com os elementos necessários para essa propositura. As informações equivalem às que são coligidas em um inquérito. Como as ofensas são em massa e difusas, o inquérito se justifica para coligir esses elementos.
Ademais, o STF pode, diante da ciência da ocorrência em tese de um crime, determinar a instauração de inquérito, mesmo que não envolva autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. Muito embora o dispositivo regimental exija que os fatos apurados ocorram na sede ou dependência do próprio STF, o caráter difuso dos crimes cometidos por meio da internet permite estender o conceito de “sede”, uma vez que o STF exerce jurisdição em todo o território nacional. Logo, os crimes objeto do inquérito, contra a honra e, portanto, formais, cometidos em ambiente virtual, podem ser considerados como cometidos na sede ou dependência do STF.
A instauração do inquérito justifica-se, desse modo, para preservar a etapa de coleta de provas, evitando que matérias próprias do STF sejam submetidas a jurisdições incompetentes; e para impedir que suas ordens, autoridade e honorabilidade sejam desobedecidas ou ignoradas.
Por sua vez, é imprescindível a obediência ao juiz natural. De acordo com a regra regimental, o ministro competente para presidir o inquérito é o presidente da Corte, ou seu delegatário. Nesse caso, a delegação pode afastar a distribuição por sorteio, embora esta também seja uma via legítima.
No tocante aos atos já praticados no curso do inquérito, sua eficácia deve ser preservada até a data desse julgamento. Ao MP competirá, derradeiramente, diante dos elementos colhidos, propor eventual ação penal ou promover o arquivamento respectivo.
O relator concluiu no sentido de que as investigações não tratam de qualquer ofensa ao agente público, mas devem se limitar a manifestações que denotam risco efetivo à independência do Judiciário, pela via da ameaça a seus membros e, assim, risco aos Poderes instituídos, ao Estado de Direito e à democracia. Atentar contra o STF, incitando seu fechamento, a morte, a prisão de seus membros, a desobediência a seus atos, o vazamento de informações sigilosas, não são manifestações protegidas pela liberdade de expressão. O dissenso intolerável é aquele que visa a impor com violência o consenso.
Em seguida, o julgamento foi suspenso.
(1) RISTF: “Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.”
