A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.

Argumentos

O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.

Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.

Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto.

Fiança e liberdade provisória

De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.

O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Liberdade como regra

“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à regra”, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relação ao caso: “eu dizia que a prisão em flagrante em crime hediondo perdura até a eventual sentença condenatória”, afirmou, ao destacar que após meditar sobre o tema alcançou uma compreensão diferente.

O presidente também ressaltou que, para determinar a prisão, é preciso que o juiz se pronuncie e também que a continuidade dessa prisão cautelar passe pelo Poder Judiciário. “Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir”, destacou.

O ministro Celso de Mello também afirmou que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.

Divergência

O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posição do relator. Ele entende que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei Drogas é constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afirmou que “a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas”.

“Entendo que foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória”, afirmou.

Excesso de prazo

O ministro Marco Aurélio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.

No entanto, ao verificar que o acusado está preso há quase três anos sem condenação definitiva, votou pela concessão do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque há excesso de prazo na prisão cautelar.

O ministro Joaquim Barbosa também votou pela concessão do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentação da prisão. Ele também votou pela constitucionalidade da norma.

Decisões monocráticas

Por sugestão do relator, o Plenário definiu que cada ministro poderá decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de decisão monocrática.

Fonte: http://juridiconews.publicacoesonline.com.br/?p=15396

A decisão, tomada por maioria, fundamentou-se em precedente firmado pela própria Turma no julgamento do HC 85507, relatado pela ministra Ellen Gracie (aposentada). Naquele caso, o colegiado decidiu que o mal causado pela droga e o lucro fácil decorrente de seu tráfico são fatores próprios da conduta tipificada na lei, não podendo ser utilizados para aumentar a pena-base, pois isso caracterizaria a dupla aplicação de pena pelo mesmo delito (bis in idem).

Votos

Na votação de hoje, acabaram prevalecendo os votos dos ministros Ayres Britto (proferido quando o atual presidente do STF integrava a 2ª Turma), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que concederam o HC em maior extensão do que havia sido concedido pelo relator, ministro Gilmar Mendes. Este havia afastado como circunstância para aumento da pena o mal causado pela droga, mas mantido o lucro fácil como circunstância majorante. Segundo ele, pode haver a distribuição de droga entre amigos, sem objetivo do lucro fácil, enquanto a prática de tráfico tem como único objetivo o lucro fácil.

Por seu turno, o ministro Joaquim Barbosa votou pelo indeferimento do pedido de HC integralmente, por entender que havia motivos suficientes para aumentar a pena-base do condenado, entre eles a própria quantidade de droga apreendida com W.R.F. (12,7 quilos de cocaína). Para ele, reduzir a pena-base em função das duas alegações apresentadas pela defesa poderia ser até interpretado como um incentivo ao tráfico.

Já em favor de seu voto, o ministro Celso de Mello disse que a própria lei distingue entre quem distribui droga para consumo próprio e de amigos e aquele que faz do tráfico de drogas o seu ofício. Portanto, em sua opinião, o tipo penal já está contido na própria lei e não comporta aumento da pena-base pelos motivos levantados, a não ser pela quantidade da droga. Mas esta já servira, também, como motivo para exacerbar a pena-base aplicada a W.R.F.

Controvérsia

Iniciada a apreciação do HC em junho do ano passado, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ayres Britto, após o relator, ministro Gilmar Mendes, votar pela concessão parcial do pedido.

Novamente posto em julgamento em dezembro passado, pediu vista o ministro Ricardo Lewandowski. Ao trazer a julgamento seu voto-vista, nesta terça-feira, ele estendeu o pedido para excluir as duas circunstâncias majorantes – mal causado e lucro fácil –, fundamentando-se na decisão do colegiado no julgamento do HC 85507. No mesmo sentido votou o ministro Celso de Mello.

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Vice-diretor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) e presidente da comissão de reforma da legislação penal, o ministro informou que dificilmente o grupo de 15 juristas cumprirá o prazo estabelecido para conclusão dos trabalhos.

“Nossa data limite é 28 de maio. Mas, em decorrência do volume de proposições, certamente precisaremos de mais dez ou 15 dias para concluir nossa tarefa”, salientou. Sugeriu aos integrantes do Copedem aproveitarem esse novo prazo para também apresentarem sugestões à comissão, que debate alterações no texto do código, datado de 1940, portanto com 72 anos de vigência. O projeto revisado pelos juristas será transformado em anteprojeto para análise do Congresso Nacional. O relator da proposta é o procurador Luiz Carlos Gonçalves.

Conforme o ministro, o Brasil necessita de um Código Penal moderno, voltado para o presente, mas sem perder de vista o futuro. ‘‘Finalmente, o código será adaptado à Constituição de 1988 e aos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil em matéria criminal. Enfim, um código de condutas que se aplique tanto ao executivo da avenida Paulista como ao ribeirinho do Amazonas. Em resumo, significará a interferência do estado na vida e na segurança do cidadão”, salientou Gilson Dipp.

Ele explicou que a comissão também defende a tipificação do crime de enriquecimento ilícito para os funcionários públicos que não justificarem a incompatibilidade entre patrimônio e renda. Segundo Gilson Dipp, ao longo dos anos a legislação brasileira preocupou-se muito com o patrimônio particular, esquecendo-se do público. “Nossa legislação está defasada. Por isso, vamos aperfeiçoar os já existentes e criar tipos novos. Pensamos incluir certas condutas atualmente previstas na Lei de Improbidade Administrativa”, afirmou.

Para Gilson Dipp, o grupo está preocupado com as competições esportivas internacionais previstas para os próximos anos no Brasil. Por isso, aprovou proposta que torna crime a revenda de ingressos por preço maior, como a praticada por cambistas, e tipifica a fraude de resultado de competição esportiva. A revenda de ingressos por valor maior poderá render ao infrator pena de até dois anos. Já a fraude de resultado terá pena de dois a cinco anos de reclusão.

“Esses atos no novo CP certamente trarão mais segurança aos eventos”, avaliou o presidente da comissão. O novo código trará, ainda, a distinção de associação criminosa e organização criminosa. O CP atual fala apenas de formação de quadrilha ou bando.

Lesividade maior

Gilson Dipp chamou a atenção para a importância da mudança, que equipara a legislação brasileira ao que estabelece a convenção das Nações Unidas sobre o tema. “É preciso haver tratamento diferente para grandes organizações, que têm lesividade social muito maior do que criminosos que eventualmente se associam para praticar um crime”, explicou.

Observou que o posicionamento da comissão é no sentido de que o objetivo da organização criminosa não precisa ser, necessariamente, uma vantagem econômica, mas de qualquer natureza. A pena para essa conduta será de três a dez anos. Por enquanto, as poucas divergências são referentes à possibilidade de agravamento da pena para o consumidor de drogas.

A proposta analisada sugere prisão para o consumidor, em substituição às penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa, constantes da legislação atual. Alguns profissionais da área defendem o mesmo tipo penal para tráfico e consumo.

O grupo também já tratou dos crimes cibernéticos, de terrorismo e de trânsito. De acordo com o ministro, uma das alterações aprovadas resolve definitivamente os equívocos legislativos quanto ao crime de embriaguez ao volante. Com o novo texto, o polêmico índice de alcoolemia previsto na Lei Seca – de seis decigramas de álcool por litro de sangue – deixa de existir, bastando que o motorista esteja dirigindo sob efeito de álcool e expondo a dano potencial a segurança viária.

A comprovação, segundo a proposta, pode se dar por qualquer meio de prova que não seja ilícito, incluindo a possibilidade de testemunhas comprovarem a embriaguez de um motorista ao volante.

Outro tema relevante trata da mudança de tipificação do jogo do bicho, de contravenção penal para crime. A proposta é extinguir a Lei de Contravenções Penais e transformar todas as práticas descritas nela em crimes. A intenção é que a prática do jogo seja levada mais a sério pelas autoridades por estar ligada a outros crimes mais graves, como tráfico de drogas e homicídio.

Gilson Dipp entende que, se antes esse tipo de contravenção não causava grandes distúrbios sociais, hoje ele é comandado por “máfias” que brigam por território. Ele lembrou que também já foi aprovado o aumento da pena mínima para o tráfico internacional de armas de fogo. Atualmente, o Estatuto do Desarmamento prevê reclusão de quatro a oito anos. O novo intervalo poderá ser de cinco a oito anos.

Dados apresentados pelo ministro aos membros do Copedem indicam que 90% das sugestões apresentadas à comissão pela sociedade são relativas ao endurecimento das leis. “Isso reflete o pensamento da sociedade sobre a segurança pública no Brasil”, assinalou Gilson Dipp.

Ele vê na impunidade a causa desse sentimento social, mas ressalva que o endurecimento da lei não significará a diminuição da criminalidade. “Uma boa lei penal, condizente com a realidade do Brasil atual, é o ponto de partida, a base, a plataforma para que as entidades envolvidas na segurança pública, no sistema de prevenção e no sistema de penalização possam trabalhar adequadamente. Mas só a lei não basta”, afirmou, destacando a necessidade de uma mudança de mentalidade, maiores investimentos em polícia técnica, em remuneração e no combate à corrupção nos órgãos públicos.

“Precisamos de um Ministério Público dedicado e aparelhado e, sobretudo, de um Judiciário engajado e envolvido em decisões justas e em tempo hábil”, argumentou o presidente da comissão.

O vice-diretor da Enfam garantiu que toda sugestão enviada é apreciada pela comissão, e serve de parâmetro para que os membros da comissão saibam como pensa a sociedade. Lembrou que na manhã desta sexta-feira os juristas debateram a possibilidade de ampliação do aborto legal para os casos específicos de perigo à saúde da gestante. “O código está sendo feito nos dias de hoje, mas projetado para o futuro. Pensamos entregar uma lei clara objetiva e, principalmente, capaz de materializar um país plural como é o Brasil”, concluiu o ministro Gilson Dipp.

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Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento parcial, nesta terça-feira (3), ao Habeas Corpus (HC) 97701 para conceder a J.A.S. a redução, em dois terços, da pena a ele imposta pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ-MS), pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei 11.343/2006). Em vista disso, o juízo da 4ª Vara Criminal de Campo Grande (MS), onde ele foi julgado em primeiro grau, deverá refazer a dosimetria da pena, nos termos dessa decisão.

Condenado inicialmente a sete anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias multa, J.A.S. teve a pena reduzida para cinco anos de reclusão e 500 dias multa pelo TJ-MS, porém aquela corte não concedeu a minorante de dois terços de redução da pena, prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pois constavam, nos seus arquivos, dez processos em desfavor do réu.

O caso

A decisão foi tomada quando o ministro Ricardo Lewandowski trouxe o processo de volta a julgamento, depois de ter pedido vista dos autos em setembro do ano passado. Naquela data, o relator do caso, ministro Ayres Britto, havia dado provimento parcial ao pedido formulado no HC. Esse voto foi seguido, hoje, tanto pelo ministro Ricardo Lewandowski quanto pelo ministro Celso de Mello, também presente à sessão.

Ao decidir, os ministros aplicaram o direito à presunção de inocência. Isso porque o Instituto de Identificação Gonçalo Pereira, vinculado à Secretaria de Segurança de Mato Grosso do Sul, informou que não consta, de seus arquivos, nenhum caso desabonador de J.A.S. Diante disso e da informação do TJ-MS de que não poderia dar garantias de que os precedentes lá registrados se referiam realmente a J.A.S. ou a um homônimo, a Turma decidiu em favor dele. Decidiu, também, juntar aos autos as certidões que mostram conflito entre os dados constantes no TJ-MS e no Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública de Mato Grosso do Sul.

Processos relacionados

HC 97701

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Auxiliar de serviços gerais, J.E.R. foi condenado por homicídio culposo e lesão corporal na direção de veículo automotor (artigos 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro), em Minas Gerais. A Secretaria de Administração Prisional, na ausência de vaga no regime semiaberto, determinou o cumprimento da pena em regime fechado. No HC impetrado anteriormente no STJ, pendente de julgamento do mérito, a liminar foi indeferida, e J.E.R. permanece preso.

Na Supremo, a defesa alegou que o acusado estuda à noite e tem família constituída, e a prisão em regime fechado o impede de frequentar as aulas da faculdade, na qual se formaria no fim de 2011, e de trabalhar para sustentar os quatro filhos.

Ao manifestar seu voto, o ministro Gilmar Mendes observou que a situação é corriqueira no sistema prisional brasileiro, e que na própria jurisprudência do STF encontram-se posicionamentos divergentes sobre se, nesses casos, a pena deve ser cumprida em regime mais gravoso ou mais brando. “Tenho para mim que o réu não pode arcar com a ineficiência do Estado, que, por falta de aparelhamento, imputa-lhe regime menos gravoso do que o fixado na sentença”, afirmou. Diante do “patente constrangimento ilegal”, seu voto, seguido pelos demais ministros da Turma, foi no sentido de superar a Súmula 691 do STF.

Súmula vinculante

Durante o julgamento, o presidente da Segunda Turma e vice-presidente do STF, ministro Ayres Britto, informou que a Defensoria Pública da União formulou proposta para que a Corte edite uma súmula vinculante sobre a situação, que impõe administrativamente um regime penitenciário mais gravoso do que o fixado na sentença condenatória na ausência de vagas. A matéria teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário (RE) 641320, também da relatoria do ministro Gilmar Mendes.

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Contudo, o relator do caso, ministro Marco Aurélio Bellizze, considerou o argumento da defesa inválido. Segundo ele, o réu “atingiu a idade de 18 anos durante a consumação do crime, não havendo de se cogitar de inimputabilidade”.

O crime foi cometido em Taboão da Serra (SP). O acusado foi denunciado por, em quadrilha armada, sequestrar uma pessoa e exigir o valor de R$ 1 milhão pelo resgate. A vítima ficou em cárcere privado por 47 dias e foi liberada apenas após o pagamento parcelado de R$ 29 mil, valor negociado pela família.

O réu foi condenado a 26 anos de prisão em 2007. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), onde o pedido foi negado.

No STJ, a defesa impetrou outro habeas corpus, em que pediu a anulação do processo e o alvará de soltura do condenado, sustentando a tese de que, por ser menor quando cometeu o crime, o preso deveria ter sido julgado como tal, amparado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

“O que vale é o momento do crime, que no caso ocorreu aos 22 de setembro de 2004, tendo o paciente atingido a maioridade aos 3 de outubro, ou seja, posterior à data em que o crime de fato ocorreu, mesmo tendo sido concluído aos 9 de novembro de 2004”, sustentou a defesa.

Em seu voto, o ministro Bellizze afirmou que a defesa utiliza a teoria da atividade, presente no artigo 4º do Código Penal, segundo o qual o importante é o momento da conduta, mesmo que não tenha consequências imediatas. Contudo, o crime descrito no artigo 159 do CP é permanente, sendo que sua consumação se prolonga no tempo, enquanto houver a privação da liberdade da vítima.

Diante disso, a Quinta Turma, seguindo o voto do relator, denegou a ordem, tendo em vista que, embora o paciente fosse menor de 18 anos na data do fato, atingiu a maioridade durante a consumação do crime, não havendo que se cogitar de inimputabilidade.

Processos: HC 169150

Fonte: http://juridiconews.publicacoesonline.com.br/?p=13951

“A Constituição da República Federativa do Brasil, como muito bem dito por LENIO LUIZ STRECK, pode ser comparada a Macondo, vila descrita por Garcia Marquez em Cem Anos de Solidão. Outrossim, alguns direitos positivados no texto constitucional, da …mesma forma, ainda precisam ser apontados para terem efetividade no direito brasileiro. O art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Logo, parte-se da premissa de que, antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, não há como considerar o acusado culpado. O que não ocorre no processo penal brasileiro.

“Os princípios constitucionais e a Constituição, de modo geral, são os regramentos que fundam e dão validade a todo o ordenamento jurídico. Entretanto, como advertiu LUIS ALBERTO WARAT as garantias constitucionais não podem ser tidas como promessas de amor, aquelas que são proferidas sem a mínima intenção de serem cumpridas.

“As decisões judiciais, se analisadas depois do giro constitucional necessário para interpretação honesta do direito penal, estão repletas de fundamentações conflitantes com os preceitos constitucionais. Essa contradição penal/constitucional, na verdade, é absurda. Como pode o julgador, responsável pela garantia dos direitos fundamentais, negá-los seja por qual fundamento for? Se a constituição é, como ensina PAULO QUEIROZ, “o alfa e o ômega e, pois, começo e fim do ordenamento jurídico”, os princípios constitucionais “devem ser o ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretação, independentemente da natureza”, não havendo possibilidade de prevalência do direito penal em detrimento dos princípios consagrados na Constituição.

“Ninguém sustenta, ao menos abertamente, que a sentença penal condenatória possa estar baseada em indícios. A jurisprudência é farta e pomposa ao dizer que a decisão condenatória deve estar “alicerçada em prova cabal da materialidade e da autoria” ou, ainda, “que sem a prova indubitável de que o acusado praticou o fato descrito na exordial acusatória a absolvição é a medida que se impõe”. Entretanto, por diversas vezes, verifica-se que o discurso está muito distante da lógica da maior parte dos julgadores e doutrinadores. Poucos são os chamados “operadores do direito” que têm a ousadia, ou a coragem de sustentar este posicionamento tido como subversivo e trazer as garantias constitucionais para dentro do processo penal.

“A verdade é que, como leciona AURY LOPES JR., o réu, em um processo penal democrático, não tem ônus probatório algum. A dúvida milita a seu favor, o dever de comprovação da prática do delito recai sobre o órgão responsável pela acusação, no caso do Brasil, o Ministério Público. É bom que se diga que a defesa pode e deve produzir provas que corroborem suas teses, entretanto na falta delas e na inexistência de prova ministerial capaz de sustentar a condenação, a absolvição é a saída. Parece lógico dizer isso, mas as mesmas decisões que consagram a absolvição por insuficiência probatória reconhecem como legítima a inversão do ônus da prova no direito penal.

“Como considerar que, dentro de uma ordem jurídica que preceitua a presunção de inocência, o réu seja obrigado a comprovar sua inocência? A dúvida, como já dito, milita em favor do acusado, ou seja, se suas alegações, mesmo que desprovidas de provas, forem suficientes para levantar dúvidas acerca da autoria, por exemplo, deve o magistrado proferir sentença absolutória. Logo, a pergunta a ser respondida é a seguinte: A inversão do ônus da prova no direito penal ou a necessidade de comprovação do que for alegado pelo acusado encontra subsídios na Constituição Federal?

“Não. Decisões que consagram a inversão do ônus probatório em um sistema que tem como direito fundamental positivado no texto constitucional a presunção de inocência, carecem de constitucionalidade. A inversão do ônus da prova, por diversas vezes, é a única coisa que sustenta o édito condenatório. Não é difícil encontrar nos julgados a tese de que, por exemplo, no caso de furto, se a coisa furtada for encontrada no poder dos acusados, cabe a eles a comprovação da origem lícita dos objetos, o que viola, frontalmente, a inocência inerente a todos as pessoas. A inversão do ônus da prova no processo penal é, na verdade, uma flexibilização da presunção de inocência, ou seja, flexibilização de preceito constitucional em face de política criminal.

“Outrossim, não raro, o acusado pode ficar na posição de Alípio como muito bem descrito por SANTO AGOSTINHO, cuja inocência é conhecida somente por ele. Logo, exigir que o acusado prove sua inocência é impossível, já que de prova só possui suas palavras. Ademais, é certo que alguém apreendido logo após um delito, na posse do que foi, por exemplo, furtado, tem grandes chances de ser responsável pela subtração. Entretanto, somente isso não é suficiente para considerá-lo culpado. Qual seria a maior injustiça deixar solto o culpado? ou trancafiar Alípio? A resposta deve ser unânime.”